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委托貸款合同中抵押權(quán)人為銀行時實際貸款人如何行使抵押權(quán)的法律研究

發(fā)布時間： 2016-10-13 15:47:20

【背景】

實際貸款人通過委托貸款方式向債務(wù)人借款

，但在抵押權(quán)合同中約定由銀行作為抵押權(quán)人。后債務(wù)人無法償還貸款

，實際貸款人要求行使抵押權(quán)，遂遇到此問題

。

一

、通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓方式受讓人是否可以行使與受讓債權(quán)相對應(yīng)的抵押權(quán)

結(jié)論：如果委托人和實際貸款人之間的《抵押權(quán)協(xié)議》或《委托貸款協(xié)議》中的抵押條款中沒有 “主債權(quán)轉(zhuǎn)讓而抵押權(quán)不能轉(zhuǎn)讓的”類似字樣約定的，那么實際提供借貸資金的一方通過與委托人簽訂《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》可以行使與受讓債權(quán)相對應(yīng)抵押權(quán)

。

相關(guān)依據(jù)：

、《物權(quán)法》（2007年）

第192條抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔(dān)保

。債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，擔(dān)保該債權(quán)的抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓

，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。

、《擔(dān)保法解釋》（2000年）

第72條主債權(quán)被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的

，各債權(quán)人可以就其享有的債權(quán)份額行使抵押權(quán)。主債務(wù)被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的

，抵押人仍以其抵押物擔(dān)保數(shù)個債務(wù)人履行債務(wù)

。但是，第三人提供抵押的

，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)未經(jīng)抵押人書面同意的

，抵押人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任

。

委托貸款合同中實際貸款人的一方的訴訟地位

通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓后的訴訟地位

根據(jù)法律規(guī)定，債權(quán)轉(zhuǎn)讓的只要通知債務(wù)人即可發(fā)生效力

。通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓的

，實際提供借貸資金的一方與委托人簽訂《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》并通知實際貸款人后，即可以適格的原告身份起訴債務(wù)人

，并依法行使抵押權(quán)。

二

、不通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓的途徑而通過 “特別代理”解決的可行性

結(jié)論：不通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式來突破合同的相對性難度很大

，甚至根據(jù)《合同法》第402、403條的特別代理規(guī)定仍幾乎沒有可能

。

因為委托銀行貸款中，理論上銀行是受托人

，對外提供貸款的人是委托人

。根據(jù)合同的相對性，不應(yīng)查證委托人對外提供貸款的資金來源

。且人民幣作為民法上的種類物

，其所有權(quán)與持有權(quán)合一。委托人對外提供貸款的資金可以是自有資金

，也可以是通過各種合法途徑融資借貸的資金

。委托人與其他人形成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系因為合同的相對性而受到阻斷

，實際提供資金的人固然可以通過行使民法上規(guī)定的 “代位權(quán)”

，但行使“代位權(quán)”須具有法定的條件，因此未對外公開

但實際提供資金的一方很難主張自己是實際的委托人而直接向債務(wù)人行使權(quán)利

，更有可能被認(rèn)定為與委托人之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系的第三人

。

相關(guān)依據(jù)：

《合同法》（1999年）

第402條　受托人以自己的名義

，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同

，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人

，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外

。

第403條　受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的

，受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)

，受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權(quán)利

，但第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同的除外。

受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)

，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人

，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權(quán)利，但第三人不得變更選定的相對人

。

委托人行使受托人對第三人的權(quán)利的

，第三人可以向委托人主張其對受托人的抗辯

。第三人選定委托人作為其相對人的

，委托人可以向第三人主張其對受托人的抗辯以及受托人對第三人的抗辯。

三

、實際貸款人一方通過行使“代位權(quán)”的可行性

結(jié)論：如果通過行使“代位權(quán)”行使權(quán)利

，需要實際提供資金的一方與委托人之間有債權(quán)債務(wù)關(guān)系的證據(jù)

。且行使代位權(quán)的相應(yīng)的抵押權(quán)是否可以行使法律沒有直接規(guī)定

，不如通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓更快捷方便。

分析：如果實際提供借貸資金的一方與委托人存在借貸關(guān)系的

，而委托人又怠于行使其對實際貸款人享有的到期債權(quán)

，對實際提供借貸資金的一方造成損害的，實際提供借貸資金的一方為保全其債權(quán)

，可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。

相關(guān)依據(jù)：

《合同法》（1999年）

、第73條　因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)

，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)

，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外

。

代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限

。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)

。

、《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》（1999年）

第13條第1款的規(guī)定：所謂債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，是指“債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)

，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)”

。次債務(wù)人（即債務(wù)人的債務(wù)人）不認(rèn)為債務(wù)人有怠于行使其到期債權(quán)情況的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任

。

四

、小結(jié)

縱觀以上分析

，如無特別約定

，在委托貸款中實際貸款人一方可以通過轉(zhuǎn)讓債權(quán)方式行使合同中確定的抵押權(quán)人（即委托人）的抵押權(quán)，轉(zhuǎn)讓部分債權(quán)的并不影響主張與債權(quán)相應(yīng)抵押權(quán)的效力

。且通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓后

，實際委托人會獲得法律上適格的原告資格。

通過特別代理和行使代位權(quán)的方式都不如直接通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式快捷穩(wěn)妥

。

五

、實務(wù)操作

經(jīng)律師與法官充分溝通后

，由銀行出面做一個聲明

，實際貸款人實際作為抵押權(quán)人主張權(quán)利。

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